辽宁省朝阳市人民检察院员额检察官
基本案情：
2010年4月3日，被告人张某（化学博士）与“朝阳光达化工有限公司”签订劳动合同书，张某被聘为该公司研发中心主任，负责公司的管理和产品技术研发工作。为保守商业秘密，双方于同日签订“保密协议”一份，约定张某的保密义务自协议生效之日起至双方合作终止之日起两年后为止。2011年4月1日，张某与“朝阳光达化工有限公司”解除劳动合同，终止合作。同年6月，张某成立“上海思曼泰化工科技有限公司”，利用其在“朝阳光达化工有限公司”工作期间所掌握的技术信息、经营信息，生产并公开销售与“朝阳光达化工有限公司”相同及类似产品，抢占“朝阳光达化工有限公司”的已有市场和客户，获得不正当利益。经鉴定，光达公司损失数额为848万元。
2015年4月检察机关对该案立案监督，公安机关以侵犯商业秘密罪立案，检察机关以侵犯商业秘密罪提起公诉，经过三年半的审理，最终2018年12月朝阳市中级人民法院以侵犯商业秘密罪判处张某有期徒刑五年，罚金200万元。
一、侵犯商业秘密罪与一般商业侵权行为的区别
根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。犯罪的主观方面为故意。犯罪的客观方面主要是上述的盗窃、利诱、胁迫等手段侵犯他人商业秘密。
根据司法解释的规定，侵犯商业秘密罪的立案标准为50万元。侵权行为所造成的损失低于50万元的，以一般商业侵权行为由行政部门给予行政处罚。
以张某案为例，张某及辩护人称，其违反了保密协议，但是只是一般商业侵权行为，况且通过之前的民事判决（以违反保密协议，劳动仲裁纠纷判决张某支付违约金80万元），80万元的违约金已经如数支付给朝阳光达公司。且本案最初被害人报案，公安机关也以本案系民事纠纷为由没有立刑事案件，后来检察机关通过立案监督程序督促公安机关立案。从该案的立案之难，审理之难，可以看出仅以案件的损失数额来作为立案标准尚显不足，因为该类案件的损失数额是需要通过鉴定来认定的，需要鉴定被害方的损失，侵权方因为侵权而盈利的数额，但是在刑事立案之前，基本上是不大可能，所以除注意以数额立案外，还应当考虑情节是否严重等立案标准。
二、到底何谓商业秘密
到底什么是商业秘密，《反不正当竞争法》第九条第三款以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第一条及第二条规定：本法所称的商业秘密是不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密包括两部分，技术信息和经营信息。其中技术信息包括但是不限于：配方、工艺流程、加工方法、技术秘诀、设计图纸及有关的情报、实验数据、操作手册、分析方法、技术文档、新产品开发、图片等资料；经营信息包括但是不限于：管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等信息。
商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权）相比有以下特点：非公开性或者叫非公知性，商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权是公开的；具有商业价值或者叫实用性；期限保护无限制。如果权利人保密措施得力和技术本身未有他人开发而延续使用很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。例如发明专利保护期自申请日起20年，但技术秘密只要不为外人所知，被新的技术所取代，那么其权利期限远远超过20年。
三、何谓“不为公众所知悉”的技术信息
“不为公众所知悉”，就是在该权利领域内不属于已经公开的技术手段，从已经发表的期刊或者学术文本中无法查阅到，即非公知性。以本案为例就要证明张某的企业所生产的产品和技术侵犯了光达公司的技术秘密，需要有资质的鉴定部门作出鉴定，证实该类产品或者技术有非公知性，不为公众所熟知。本案光达公司系化工类企业，所以要聘请司法部列举的鉴定机构名单中有资质的鉴定机构对该问题做出鉴定，同时也要注意鉴定人的资质问题。因为化工行业属于专业性较高的行业，本案中因为其中一个鉴定人系军事通信专业，虽然其有鉴定资质，在法律上有从业资格，但是鉴定人出庭，其专业问题的回答不够专业，其大学所学又是通信专业，使该鉴定意见证明力下降，也使法官对该鉴定意见证明力内心确信发生动摇。
不为公众所知悉，鉴定通常的方法就是“科技查新”，简称“查新”，是指查新机构根据查新委托人提供的需要查证其新颖性的科学技术内容，按照《科技查新规范》，经过文献检索与对比分析，并作出结论。
那么查新，查什么？主要是根据被害企业提供的查新点在相关文献中进行检索，进行查找，如未发现，则为“新”。同时要经过鉴定证明该“查新点”在被侵权企业的产品和侵权企业的产品中均有应用，是企业的核心技术秘密。
在这里就引申出一个侵犯技术秘密案件的关键问题，很多该类案件辩护人称要求对双方的产品进行比较，否则认为无法认定其侵犯商业秘密。但是应该注意到的是，很多企业的技术秘密是凝结于产品之中，但同时其更是一种制备方法、一种现场调和、一种售后维护方法。所以一旦陷入必须用产品进行比对的误区，则该类案件的侦查和审判都是无解的。
所以，“科技查新”是第一步，鉴定比对是第二歩，但同时要结合其他物证、书证、电子证据进行综合认定被告人是否侵犯了技术秘密。
那么问题来了，如果不对产品进行比较鉴定，用什么鉴定呢？这个问题没有统一的答案，就本案而言，被害企业光达公司将张某就“盐水缓蚀剂”申请专利一事在上海市知识产权法院提起诉讼，要求该专利申请权归光达公司所有。最后，上海市高级人民法院判决该专利申请归光达公司所有。该已生效判决公诉方作为证据提交，同时以张某书写的该专利申请书的配方和技术作为基础和被害人的技术秘密点进行鉴定比对，最终经过专业鉴定，得出同一性结论，也就是说鉴定出张某侵犯了被害方的技术秘密。
四、何为“不为公众所知悉的”经营信息
辩护人辩护理由是客户名单是互联网上公开的信息，商业秘密保护的是特定的信息而不是市场，而市场是开放的。百度搜索就能够搜索到客户的联系方式，但是客户信息是不是属于商业秘密，要看客户信息是不是具有秘密性、价值性和保密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条规定，商业秘密中的客户名单一般是指客户的名称，地址，联系方式，以及交易的习惯，意向、内容等构成的，区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。被告人张某从光达公司非法获取的客户信息中包括产品定价、产品性能、客户业务主管人员、客户的需求信息、客户业务人员的联系方式、客户产品的解决方案、产品销售合同、商品底价等至少8项内容都是特定的经营信息。所以这些特定的经营信息绝不仅仅是一个企业名称，从百度上一搜索就有的东西。这是不能从市场上获取，而是要经过经营者长期积累起来的，因此具有秘密性；光达公司的这些积累的大量特定客户信息能给其带来巨大市场竞争优势，具有价值性；光达公司通过制定保密守则以及履行保密守则的严格的制度措施、保密协议等，都证明了光达公司对这些经营信息采取了相应的保密措施，具有保密性。因此光达公司的经营信息符合商业秘密秘密性、价值性、保密性的构成要件。
五、如何保护自己的商业秘密
法律上“采取保密措施”这一特点的认定标准是“权利人为防止信息泄露所采取的与其有商业价值等具体情况相适应的保护措施”。具体而言，建议企业对自己的技术信息、经营信息采取如下保护措施：
1. 保密协议的签订，一定要明确保密信息的范围、种类、密级、违规处罚等内容。同时员工离职后因不能从事该行业企业应支付的对价工资必须及时支付，以免因小失大。
2. 对涉及技术秘密的相关人员所使用的笔记本等电子设备进行严格管理。例如本案，该被告人张某将在企业使用的工作电脑辞职时直接带走了，从而作为技术总监也带走了全部的技术。
3. 一旦自己的秘密被侵犯，及时寻求法律保护，以法律手段维护自己的合法权益。这样相关的证据能够得以及时提取，否则时过境迁，容易使证据灭失，导致维权困难。
