作为侵犯商业秘密罪犯罪对象的商业秘密应当具备“秘密性”“价值性”“保密性”，据此可以判断犯罪对象是否属于商业秘密。从法秩序统一性的角度来看，侵犯商业秘密犯罪行为的认定与商业秘密民事侵权行为的判断要相互协调，防止民事上和刑事上对同一行为类型的判断相互抵牾。对于侵犯商业秘密犯罪行为定性的实践争议仍应回归到各行为类型的构成要件上。在非法获取商业秘密后尚未实际披露、使用或允许他人使用的行为的刑事可罚性判断要结合行为的社会危害性以及“情节严重”的标准进行综合判断。
一、问题的提出
党的二十大报告指出，加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。为保障经济社会高质量发展，进一步优化营商环境，检察机关应当要强化知识产权的保护。商业秘密是企业经营发展过程中不断积累的知识财富，也是企业竞争力的具体体现。保护商业秘密是尊重知识产权、推动创新发展的重要方面。
刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪做出了较大的修改，其中包括删除了商业秘密的定义和对行为模式的修改。这既是立法技术上的考虑，也是法秩序统一的内在要求。商业秘密的实务认定存在不少争议，各构成要素的判断经常成为诉辩双方争议的焦点。侵犯商业秘密的犯罪行为包含四类行为，行为模式的不同会影响罪责轻重。侵犯商业秘密罪第１款第１项、第３项分别规定了非法获取型、违约型侵犯商业秘密的行为。非法获取型和违约型两种行为模式下损失数额的计算方式不同，区分两种行为模式具有重要的实践意义。个案中常出现两种行为交织的情形，使得此类案件的定性出现分歧。另外，行为人通过不正当手段获取商业秘密后尚未披露、使用或允许他人使用是否具有可罚性存在不同观点。本文从商业秘密的概念入手，对侵犯商业秘密行为的构成要件进行解构，为解决商业秘密犯罪的实践难题提供参考。
二、商业秘密概念的解构
商业秘密作为侵犯商业秘密罪的犯罪对象，其内涵及外延的界定会影响罪与非罪的判断。实践中，商业秘密的“秘密性”“价值性”“保密性”经常成为实务争议的焦点。通过明确商业秘密的各要素的判断标准，为实践认定提供参考。
1.我国商业秘密概念的历史沿革
我国商业秘密立法起步较晚，商业秘密作为法律术语最早出现在1991年修订的民事诉讼法中。该法第120条第2款规定：“离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”该条并未对商业秘密做出解释，只是将其作为概念进行使用。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条对商业秘密的外延做了解释：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”1993年我国颁布首部反不正当竞争法第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这个定义明确了商业秘密的内涵，为界定商业秘密提供了标准。1997年刑法中设立了侵犯商业秘密罪，并在第3款中明确了商业秘密的定义。此处商业秘密的定义援用了反不正当竞争法中关于商业秘密的定义。2017年反不正当竞争法进行了修订，本次修订虽涉及商业秘密定义的修改，但是并未实质改变商业秘密的定义。仅在原条文中的“采取”和“保密措施”之间增加了“相应”一词。2019年反不正当竞争法对商业秘密的定义进行修改，将“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”。此次修改完善了商业秘密信息的范围。2020年刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪进行了修改，删除了本罪中关于商业秘密罪的定义。这一修改是出于立法技术上的考虑，使得刑法与前置法中关于商业秘密的概念相一致，保持法秩序统一。
2.商业秘密概念的域外考察（1）美国关于商业秘密的界定
1996年美国国会制定的反经济间谍法打破了商业秘密州立法的局面。该法根据当事人实施侵犯商业秘密行为时的动机以及行为的危害程度，主要规定了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪两个罪名。1996年反经济间谍法对商业秘密的界定是：以各种形式存在的有关金融、商业、科学、技术、经济或工程的信息，包括模型、计划、编辑、程序设计、配方、设计、原型、方法、技术、过程、程式、程序及编码，该信息无论是有形的还是无形的，无论是否或以何种方式存储、汇编、记录，无论该方式是物理的、电子的、绘制的、照相的或是书写的，同时信息所有人采取合理措施保持信息处于秘密状态，并且因不为公众所公知并且通过正当方式无法获得而具有现实或潜在的独立经济价值。
（2）欧盟关于商业秘密的界定
2013年11月28日，欧盟委员会颁布《防止未披露专有技术和商业信息（商业秘密）被非法获取、使用和披露的指令》（以下简称《指令》）。第2条规定的商业秘密三个要件分别为：秘密性、价值性和合理措施，但是《指令》序言第14条写明了对商业秘密定义的最低要求：“应这样界定该定义，使其涵盖专有技术、商业信息和技术信息……此类专有技术或信息应具有商业价值，无论是实际的还是潜在的……商业秘密的定义不包括琐碎的信息以及员工在其正常就业过程中获得的经验和技能，还不包括通常与该类型相对应的圈子中的人们知道或容易获得的信息。”
（3）日本关于商业秘密的界定
2015年7月3日，日本国会通过《不正当竞争防止法修改议案》，目的是为了在日本创建世界水平的商业秘密保护法律制度，完善和丰富保护企业商业秘密制度。此次修改进一步细化了打击商业秘密侵权行为的民事诉讼程序，并规定了更加严厉的刑事处罚措施。日本不正当竞争防止法第2条第4款规定了商业秘密的含义，即“不为公众所知悉、被作为秘密管理地对经营活动有用的技术和经营信息”。构成该法规定的商业秘密，应该符合以下三项要件：不为公众所知悉（非公知性）、被作为秘密管理（秘密管理性）和对经营活动有用（有价值性）。
1.商业秘密由“四要件”向“三要件”过渡
1993年颁布的反不正当竞争法第10条第3款界定了商业秘密的内涵与外延，即具有“不为公众所知悉”“能带来经济利益”“具有实用性”“采取保密措施”。商业秘密的“四要件”以此为基础发展而来，有学者将其总结概括为“秘密性”“价值性”“实用性”“保密性”。此后的司法实践中基本采用“四要件”作为判断商业秘密的标准。2019年对反不正当竞争法进行了修订，删除了“具有实用性”的表 述。这次修改使得商业秘密的构成要件从“四要件”转变为“三要件”，也就是通说认为的“秘密性”“价值性”“保密性”。由于立法的修改，司法实践对于商业秘密构成要件的认定也随之变化。在确定一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件时，需审查该信息是否在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值”，被诉侵权行为发生以前是否采取了必要的“保密措施”，具备以上全部要件的应当认定构成商业秘密。
2.商业秘密的实践判断（1）“秘密性”的判断
作为商业秘密的技术信息和经营信息必须具有“不为公众所知悉”。具备秘密性是商业秘密为权利人带来经济利益的前提，是法律保护商业秘密的基础，也是与专利权、著作权的区别。“不为公众所知悉”中“公众”并非是指所有的其他人，而是指某一行业或潜在竞争者。一般认为，商业秘密的“秘密性”只要求相对秘密性即可。相对秘密性是指由有关信息构成的可受保护的商业秘密，并不绝对地要求不为所有人所公知，只要求在同行业或者潜在竞争者之中处于秘密状态。商业秘密的秘密性与新颖性是相联系的。我国法律规定的“不为公众知悉”是对商业秘密处于未公开状态的描写，也是对新颖性的要求。仅是行业中的普通信息，便不具有秘密性。如果将普通的经营信息和技术信息都认为是商业秘密，会导致无法进行正常的商业信息交流。所以，商业秘密的“秘密性”当然包含“新颖性”。
（2）“价值性”的判断
《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密“价值性”的外延作了阐述，即“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。这为司法实践中如何判断商业秘密的价值性提供了参考。在衡量商业秘密是否具有价值时，应当考量现实的经济利益、潜在的经济利益以及权利人的竞争优势是否受到影响。商业秘密的“价值性”体现在给权利人带来的直接或间接的经济利益，但是从根本而言，是权利人在行业中的竞争优势。如果一项未公开的技术信息不能给权利人带来某种竞争优势或者经济利益，也就意味着该项技术信息并不具有价值性，那么法律也就失去了对其进行保护的必要性。
（3）“保密性”的判断
商业秘密的保密措施是非公知性要求的延伸。它是指具备非公知性信息的所有人基于维持该非公知状态而采取的客观举措，即保密措施系基于“秘密性”的需要而采取的外部表现行为。保密措施并不要求万无一失，但应是合理的。一般而言，保密措施可以从范围的限制性、保密规则的明确性两个方面进行考量。范围的限制性要求限制知悉商业秘密的人员范围，限制其他人接触商业秘密或进入存放商业秘密的场所。保密规则的明确性需要对可能知悉其非公知性信息的相对人明示需保密的范围以及相应的保密要求。在共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人应对该非公知信息采取保密措施。当然，仅仅约定员工的保密义务，但商业信息本身并未采用保护措施的情形，不能认为对商业信息采取了保密措施。
我国刑法第282条第1款规定了非法获取国家秘密罪，此罪是以国家秘密作为犯罪对象。国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密与商业秘密存在区别。首先，涉及的利益不同。国家秘密关系国家安全和利益，体现国家意志。国家秘密一旦泄露，会使国家的安全和利益受到损害。商业秘密主要涉及权利人经济利益和竞争优势的信息，关涉的是个人利益。其次，确定的主体不同。国家秘密是国家按照法定程序确定。定密主体和定密程序有严格的法律程序规定。商业秘密是权利人按照自身发展需要进行确定，即便没有法定的程序，只要符合商业秘密的基本条件，权利人又采取了合理的保密措施，就受到法律的保护。再次，处置权限不同。国家秘密只有国家才能决定该秘密的使用和处分，并严格排除其他任何组织或个人非法解除、使用或转让。商业秘密权利人可以决定商业秘密的使用、转让以及是否公开。另一方面，国家秘密中的国民经济和社会发展的秘密事项以及科学技术中的秘密事项可能包含商业秘密。可见二者存在一定程度上的交叉关系。由于侵犯商业秘密罪与非法获取国家秘密罪的法定刑不同，实践中需要对国家秘密与商业秘密进行区分，按照相应的罪名进行定罪处罚。
三、侵犯商业秘密罪的行为构造
侵犯商业秘密罪列举了侵犯商业秘密的四类行为，各行为之间的边界影响行为的司法定性。侵犯商业秘密行为的手段交织使得对行为类型的判断更为困难。由于侵犯商业秘密行为模式的不同导致罪责轻重不同，故而准确区分行为类型具有重要的意义。对非法获取型侵犯商业秘密与违约型侵犯商业秘密两种行为交织的案件定性及区分界限存在争议，给实务定性带来一定的挑战。
侵害商业秘密罪在前置法上的规定可以追溯到反不正当竞争法第9条。2019年反不正当竞争法修订之前是四类侵权行为，2019年反不正当竞争法修订后为五类侵权行为。从知识产权的民事角度来看，通常将上述行为归结为五类情形：第一类是非法取得；第二类是非法取得之后非法使用；第三类是合法取得非法使用；第四类是2019年反不正当竞争法新增用以规范间谍侵权行为；第五类是视为侵权的行为。刑法与前置法在犯罪规制上存在定性从属性与定量独立性的关系。行为的刑事违法性的具备，不仅必须以前置法违法性的存在为基石，而且必须以前置法之法律责任的产生为必要。行为人成立侵犯商业秘密罪的前提是存在商业秘密民事侵权行为。
侵犯商业秘密罪的行为模式基本与反不正当竞争法所规定的行为类型相对应。侵犯商业秘密罪第1款中规定了三种行为类型。第1款第1项规定的是非法获取型侵犯商业秘密，与反不正当竞争法规定的非法取得行为相对应。刑法修正案（十一）对该款做了两处修改。一是，将之前“利诱”删除，改为“贿赂、欺诈”。这是由于“利诱”的语义边界模糊，难以把握其真实内涵，导致司法实践中认定困难。通过将“利诱”修改为“贿赂”“欺诈”，既使得“欺诈”行为纳入本罪规制范围，避免出现处罚漏洞，又将“利诱”手段具体为内涵更确定的“贿赂”行为。二是，增加了“电子侵入”作为新行为方式。在刑法修正案（十一）颁布之前，通过电子侵入的方式非法获取商业秘密的情形已经较为常见，而这种行为模式主要是通过兜底条款进行规制。刑法修正案（十一）明确将电子侵入作为行为手段之一，充分体现对此类行为的重视。
第1款第2项规定“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的”行为方式与前项行为联系紧密，属于不正当获取行为的延伸。该项适用有一个前提条件，即必须是通过盗窃、贿赂、欺诈等不正当手段获取商业秘密，并且限于行为人自身直接获取的权利人的商业秘密。
第1款第3项规定的是违约型侵犯商业秘密的行为。2019年反不正当竞争法修订时，将“违反保密约定”改为“违反保密义务”，并保留“违反保密要求”的规定。为保持与前置法的协调，刑法修正案（十一）作了对应的修改。保密义务的外延比保密约定更广，扩大了该项的处罚范围。保密义务的狭义解释是签订合同带来的保密的义务；广义理解是不局限于合同约定，可以涵盖法定义务、约定义务、推定义务等。对于保密义务的范围如何界定存在不同的观点。第一种观点认为，保密义务是指相关非刑事法律、法规中明确规定的特定主体对企业商业秘密的保密义务。第二种观点认为，保密义务更偏向于合同法意义上的条文理解，法律性质上属于违约行为。在打击侵犯商业秘密犯罪的层面上，刑法的惩治范围不应当是无限的，要对保密义务作限制性的解释。第三种观点认为，保密义务的来源主要有约定保密义务、法定保密义务、单方保密要求。约定保密义务是权利人选择与他人通过约定的方式产生的义务；法定保密义务是基于法律规定而产生的义务。当然，也包括先合同义务和附随义务。
笔者认为，第三种观点更具有合理性。违反保密义务的涵摄范围要包括违反保密约定。权利人以合同约定的方式确定保密义务，那么合同约定的义务当然可以成为保密义务的来源。除了约定的义务之外，法律规定也是保密义务的来源。例如，公司法规定公司高管不得擅自披露公司秘密；商业银行法规定，商业银行的工作人员不得泄露任职期间知悉的商业秘密。将法律规定的商业秘密作为保密义务的来源，更符合立法加强知识产权保护的目的。
民法上，非法获取型与违约型侵犯商业秘密这两种行为除了行为定性、构成要件不同之外，损害赔偿的认定也有不同。刑法上，两种行为的社会危害性不同，而行为的性质会影响被告人定罪量刑。两种行为之间的界分在司法实践中仍存在争议，甚至出现相同或类似行为定性的不同。
从文义解释的角度，刑法第219条第1款第1项规制的是通过不正当手段非法获取商业秘密的行为。非法获取行为的前提是行为人实际不掌握、知悉商业秘密。获取是指行为人对于商业秘密的取得表现为从无到有、从少到多或者从局部到全部的过程。刑法第219条第1款第3项适用的前提是行为人合法正当掌握、知悉商业秘密，之后违反保密义务披露、使用或允许他人使用商业秘密。
两种行为的界分标准仍应立足于构成要件。行为符合刑法第219条第1款第1项的要件，属于非法获取型；行为符合刑法第219条第1款第3项的要件，属于违约型。当然，实践中有观点认为可以通过行为人的身份来区分两种行为：如果行为人属于单位内部人员，则构成违约型侵犯商业秘密；如果单位外部人员通过不正当手段获取商业秘密，则构成非法获取型侵犯商业秘密。以行为人身份作为两种行为的区分标准并不具有合理性。就犯罪主体而言，侵犯商业秘密罪的犯罪主体并非是特殊主体，条文并未对侵犯商业秘密罪的犯罪主体做出特别规定。从员工的岗位和职责来看，不是所有企业员工都具有接触、知悉商业秘密的职务条件。对于不接触、知悉商业秘密的员工不具备成立违约型侵犯商业秘密的条件。例如，某个车间工人本来不掌握商业秘密，但其利用在车间工作便利条件潜入机房窃取商业秘密，这属于典型的非法获取型商业秘密。两者的区分标准仍应回归到两种行为的构成要件上，需要判断行为人对商业秘密获得的合法性是否存在，而不能以行为主体是否系公司内部人员作为判断依据。
四、侵犯商业秘密罪的实践争议及解决路径
侵犯商业秘密罪在适用中存在不少问题，但并未形成相对统一的处理意见。在非法获取型与违约型交织的情形中，实务上对于行为的认定存在分歧。此外，内外勾结侵犯商业秘密的行为在实践中频发，对行为人的定性依然是实践难题。侵犯商业秘密行为的定性问题应从商业秘密的定义出发，结合各侵犯商业秘密行为的构成要件进行认定。
实践中，非法获取型与违约型交织的侵犯商业秘密的行为主要存在两种情形：第一种情形，行为人掌握、知悉、持有部分商业秘密，并采用不正当手段获得剩余部分商业秘密，之后将整个商业秘密披露、使用或者允许他人使用。第二种情形，行为人合法接触、知悉商业秘密，但其通过不正当手段非法复制、下载商业秘密。而对上述两种情形的处断存在不同观点。
第一种情形可以采用行为并列评价、数额综合评价的模式。在商业秘密各部分可以区分的情况下，行为人针对不同部分的商业秘密采用不同侵权行为方式进行独立评价。对行为人原持有、知悉的部分商业秘密构成违约型侵犯商业秘密；对于其采用不正当手段获取的部分，构成不正当手段获取型侵犯商业秘密。对两种行为模式进行并列评价，统一计算两种行为造成的损失。
第二种情形的定性存在两种意见。一种观点认为，涉密员工掌握、知悉商业秘密后，仍通过破坏保密措施来获取商业秘密的载体、具体内容等，应构成非法获取型侵犯商业秘密。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题司法解释（三）》（以下简称“《司法解释（三）》”）第3条规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密，应当认定为“盗窃”等不正当手段。行为人合法掌握、知悉商业秘密，但采用非法复制等行为获取商业秘密，此时应当构成非法获取型侵犯商业秘密。另一种观点认为，行为人接触、掌握商业秘密是合法正当的，之后违反保密协议擅自复制的行为，不属于刑法第219条规定的不正当手段获取，而是违约获取情形。其理由是，从法秩序统一性出发，刑法上对不正当手段的认定须结合反不正当竞争法相关条文的规范目的。反不正当竞争法中不正当手段获取与违约获取的本质区别在于，商业秘密来源是否合法或正当，这类似于盗窃与职务侵占之于财物先行占有的区别。《司法解释（三）》第3条规定“非法复制”适用的前提条件是行为人未合法接触、掌握商业秘密。如果行为人接触该商业秘密具备合法正当性基础，则只能认定为违约获取，而不能认定为不正当获取。
对于此类行为，应认定为非法获取型侵犯商业秘密。首先，两种观点分歧的关键在于《司法解释（三）》第3条规定的“非法复制”是否应当进行限制解释。从文义解释的角度来看，刑法219条中没有对非法获取型侵犯商业秘密的主体条件进行限定，未将已知悉商业秘密的行为人排除在外。其次，司法实践中涉及商业秘密的案件，行为人几乎都与权利人之间约定负有保密义务，或基于法律规定而负有保密义务，但不能因为有保密义务存在而将所有的行为都纳入违约型侵犯商业秘密的范畴。如果将知悉商业秘密的员工均纳入违约型处罚范围，则会导致非法获取型侵犯商业秘密的处罚范围过窄。再次，从违法程度来说，负有保密义务的员工通过非法手段获取商业秘密的社会危害性与外部人员通过非法手段获取商业秘密的社会危害性并无本质不同。最后，消极意义上的法秩序统一性原则要求处理刑民交叉案件需要顾及前置法的态度，对于前置法所要保护的权利是否存在、权利归属是否确定，以及前置法在某些领域的基本取向等。
侵犯商业秘密罪系法定犯，处罚的是作为前置法的反不正当竞争法规定的更为严重的侵权行为。民事上对于此类侵权行为的认定对于刑事处理具有重要的参考价值。在某侵害技术秘密纠纷民事案中，被告人在某数据平台管理中心从事管理工作。数据平台管理中心与被告人订立保密协议，要求其不得泄露公司商业秘密、离职时不得私自带走任职期间完成的文案和模板等内容，需要带走的文件均须向数据平台管理中心备案并经其同意，并且负有对于数据平台管理中心尚未公开的涉案技术信息的保密义务。被告人未经数据平台管理中心许可，将含有涉案技术秘密的信息转移至非数据平台管理中心所有和控制的电子邮箱，且对该转移信息的行为也未能作出合理解释。一审法院认定，被告人的行为构成反不正当竞争法第9条规定的“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的侵权行为，应当承担相应的民事责任。二审法院认为，被告人将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离数据平台管理中心的控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。本案中被告人负有保密义务，但通过不法手段获取商业秘密。
不论是一审法院还是二审法院，均将被告人行为认定为非法获取商业秘密的行为。法秩序统一性原则对司法裁判的规范要求，实际上包含排除上下位规范的效力矛盾、排除同位阶规范的适用矛盾、排除关联性规范的价值判断矛盾这三个层次。故而刑法上对非法获取型与违约型商业秘密的认定应当与反不正当竞争法对两种行为的认定基本保持一致。综上，对于此类行为应当认定为非法获取型侵犯商业秘密。
内外勾结共同侵害商业秘密的行为常发，实践中对于此类行为的定性主要存在两种裁判意见。第一种意见，应将内外勾结侵犯商业秘密案件中权利人的内部工作人员的行为认定为违约型侵犯商业秘密。如在某侵犯商业秘密案中，被告人入职某生物科技材料有限公司，先后担任技术经理、分管生产的副总经理，掌握涉案商业秘密。某生物技术有限公司通过高薪、送股等方式利诱某某提供涉案商业秘密。最终法院认为，被告人违反保密义务将其所掌握的涉案商业秘密披露给某生物技术有限公司使用，并全面负责生产线建设及生产，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
第二种意见，应将内外勾结侵犯商业秘密案件中权利人的内部工作人员的行为认定为非法获取型侵犯商业秘密。如在某侵犯商业秘密案中，被告人A、B、C、D先后入职某冶金科技有限公司，分别担任该公司采购部部长、销售部部长、技术部部长、销售员。四被告人均与某公司签订了包含保密条款的劳动合同，明确约定A、B、C、D负有保密义务。其间，经公司综合部主管授权，A获得了该公司技术图纸的解密权。之后，B从公司离职。B与尚在公司工作的A、C商议成立新公司。同年，在A的邀请之下，D同意加入A、B、C即将成立的某科技有限公司。同时，经A提议，D利用移动硬盘复制了公司工作电脑中采取了加密保护措施的涉案技术图纸，并将硬盘交给了A。经核算，侵权产品给某公司造成损失。法院认为，被告人A、D盗窃某冶金公司的技术类商业秘密，并伙同被告人B、C使用该商业秘密生产、销售相关设备，给某冶金公司造成重大损失，四被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪。
对内外勾结侵犯商业秘密案件中权利人的内部工作人员行为的判断仍需回归到违约型与非法获取型侵犯商业秘密行为的构成要件上。前一个案件中，王某某已合法知悉了公司的商业秘密，其与他人串通并违反保密义务将公司的商业秘密进行披露使用。因而认定被告人构成违约型侵犯商业秘密。后一个案件中，A负有对冶金公司的保密义务，但其伙同D通过非法复制的方式窃取公司的商业秘密。最终法院认定A、D成立非法获取型侵犯商业秘密。上述两个案件判决的基本思路依然是以违约型与非法获取型侵犯商业秘密行为的构成要件为标准。
随着商业秘密被害人维权意识的日益增强，行为人在非法获取商业秘密后尚未实际披露、使用即被司法机关查处的情况在近年尤为多发。由于此类行为并未实际造成损失，所以在如何处置此类行为上存在争议。对于单纯的非法获取行为是否构成犯罪，学界主要存在两种对立观点。肯定说认为单纯的非法获取行为也是刑法规制的行为对象，主要理由是以不正当手段获取他人所有的商业秘密行为，本质上侵犯了商业秘密的保密性，因此无论行为人在获取之后是否实际对其加以披露、利用或允许他人使用，商业秘密的保密性都受到了侵害，单纯的非法获取行为也就可以独立成为一类侵权行为。否定说则认为单纯的非法获取商业秘密的行为并非该罪独立的行为类型，主要理由是刑法规定了只有“给权利人造成重大损失”的非法获取行为才能构成犯罪。因此，如果行为人只是实施了非法获取行为，并未实施非法披露、使用或者允许他人使用的行为，就不会给权利人造成重大损失，也就只能得出无罪的结论。
上述讨论是基于侵犯商业秘密罪以“造成重大损失”作为构成要件进行的。刑法修正案（十一）将“造成重大损失”修改为“情节严重”，侵犯商业秘密罪由结果犯转变为行为犯。在侵犯商业秘密罪从结果犯转变为行为犯的语境下，不正当获取后尚未披露使用的行为仍具有可罚性。不正当获取商业秘密行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性高于违反保密约定或保密要求滥用商业秘密的行为，应当予以重点打击和防范。行为人不正当获取商业秘密，此时商业秘密已经脱离了权利人的掌控，可能导致权利人因商业秘密泄露而丧失竞争优势。不正当获取后尚未披露、使用的行为同样有严重的社会危害性。另外，对于不正当获取商业秘密行为是否具有刑事可罚性还需要判断起是否属于“情节严重”。如果侵权行为符合“情节严重”的标准，则具有刑事可罚性。
不正当获取商业秘密行为应当处罚，但是鉴于其并未真正产生实际损害，在认定此类行为时应当慎重把握。首先，重点考察行为是否具有不正当性。即判断行为人获取商业秘密的行为是否具有非法性，这也符合侵犯商业秘密行为的基本特性。其次，需证明行为人主观上具有刑法上的故意。司法机关应当证明行为人主观上具有侵犯商业秘密的主观故意，确定行为人具有侵犯商业秘密的主观恶意。最后，需证明行为人因获取商业秘密而得到其他利益。即使这些利益可能无法量化，但是与侵犯商业秘密行为之间存在因果关系。
结语
对侵犯商业秘密行为的准确定性，不仅涉及民事责任的轻重，还涉及刑事责任的承担问题。在认定侵犯商业秘密犯罪时，需回归各行为模式的构成要件本身，判断行为是否符合构成要件。对于侵犯商业秘密罪中多种行为交织等实践问题，要结合立法目的划定各行为类型的边界。同时，要考虑与反不正当竞争法等前置法的协调，保持法秩序的统一。
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