原创 梁少娴 上海市法学会 东方法学
原初关切精神空间的隐私诉求在与法律的互动历史中，由于与其他法益的冲突以及损害的难以确定，加上信息技术导致的侵害手段的隐秘性，使得该法益论证乏力。利用代理关系和决策影响分析路径，发现隐私不是为法律被动规制的对象，而是能主动塑造法律和信息技术的工具。综合历史判决、法律实践及技术解读，并结合当下的社会互动实践，认定隐私对决策参考、权力代理的工具价值。
引言
在历史维度中审视美国隐私案例，142年的司法实践富含法官应对隐私问题的法律智慧。智慧包含原旨主义和非原旨主义对法律条文援引的切换与揉合，普通法系对先例的遵循与选择等全司法领域的共性外，更为突出地体现为对不同时期信息技术的解释。聪明的裁判者们洞悉信息技术是他们所处时代的生产力，在裁判论证中努力发挥司法能动主义，凝聚法律积极应对的智慧。本文尝试分析在隐私历史场域中，法律、信息技术及隐私自、因变量设置的最优方案。
法律的正当性或何为法律的讨论更是从古希腊跨度至今，虽摸索出相关论证标准但实仍无定论。但柏拉图、阿奎那、哈特等在不同历史时期对法律正当性的论证，凝聚了他们所处时期最高的人类智慧。法的历史实践处处验证其对人类整体发展的工具价值。隐私讨论也与法的正当性讨论相似，其在百年来社会的变局中诞生、发酵，从被约束生长到荒野生长再到目前的阶段。现阶段的讨论是当下的任务，需以过去生长出的实践及理论智慧为分析原料；讨论与当下社会的变化相适配的隐私方案。
隐私被提出来的初期是被约束生长的，似乎不能从法律中推导出来就没有被讨论的价值。但一些具有前瞻性且关注社会实际需求的法官，利用非原旨主义的路径，建立起隐私与法律的间接推导关系。并逐步构造其“合理隐私期待”的法益，实现曲径救援。以五十年为历史区间，对美国隐私法律讨论进行划分，梳理出每个历史阶段中的前辈智慧。1880年-1930年，Louis D. Brandeis认为保护隐私符合法律价值的扩张规律，但其在借鉴知识产权保护以及合同路径之后，未能逻辑自洽地建立隐私与法律的关系，而最终把隐私归结为尊严。其虽然提及了当时社会生活有强度和复杂度上的变化，但未能展开论述变化是什么，无法真正解释当时隐私与社会变化之间的关系，以及应当怎样设置它与法律的关系。1930年-1980年中，Prosser对美国隐私案例进行归类总结，认为存在以下四种隐私具体诉因：1.侵入独处空间；2.公开揭露尴尬信息；3.造成公共误解；4.盗用姓名、肖像。其虽然总结出一些导致隐私侵害的具体行为，但流于形式分析，未能展开论述隐私法益能够成立的原因。1980年-2010年中，Ruth Gavison提出隐私的三要素：秘密、匿名、独处；Jed Rubenfeld认为应当抛弃隐私人格理论，只有当政府过度干预甚至控制我们的生活时，隐私权方可作为一种保护手段；Margaret Jane Radin认为保护家的隐私环境的理由是家作为人成长生活的地方，承载着人的过去和未来，属于人格财产。学者们开始深入分析隐私法益成立的内在原因，但倾向于小分支节点的分析，未能形成整体的逻辑体系。2010年—至今，Julie E. Cohen认为需要在平台环境中分析隐私问题，其把平台界定为促进用户间数字网络交互和交易的信息中介，并利用公共审计等手段实现平台的隐私治理；Daniel J. Solve认为删除权由于数据的流动而无解，个人无能力实现隐私的自我管理以及隐私的关联社会属性导致隐私权只能作为隐私保护的辅助机制；Helen Nissenbeun认为基于场景理论，结合技术手段和监管手段的隐私保护路径更符合数据流动的特性和社会需求。学者们深度结合信息技术背景，建立整体的隐私生态，并在该生态中进行分析，而非单纯在法律逻辑下审视该问题。
以上四个隐私问题研究的历史区间可总结为：第一阶段为法律价值是否可扩张至隐私价值；第二阶段为总结诉讼手段应对隐私问题的分类路径；第三阶段为思考隐私与人之间的关系，以期得出成立隐私法益的原因；第四阶段为构建信息技术的隐私生态，隐私的工具价值初显。而本文尝试剖析在美国司法裁判中，法律、信息技术及隐私的关系，并在历史维度中总结出自变量、因变量以及可为人所用的工具规律。在此先作一定的猜测：第一层关系，信息技术使严重的隐私侵害成为可能；第二层关系，严重作为法律评价使隐私救济得以成立；第三层关系，法律进入信息技术设计而规范技术的发展。因此，信息技术是自变量、法律在应对中成立其因变量的位置；能统筹自、因变量的是隐私评价，因而应当视作工具看待。为证立以上猜想，将在历史和理论的双层维度上进行案例研究。
一、判例之非信息技术导致的隐私诉求
美国以隐私为诉求的首个判例是1881年的De May v. Roberts一案，具体诉由是被告未经原告同意，观察了原告的生育过程。生育过程会暴露人体的私处，且程度一般只在医疗行为中可以实现。对私处展露与否的选择权归属于个体是对个体的尊重。同时对社会稳定性（亦言公序良俗）的考量，共识上更倾向于不展露。因此，生育过程以不展露为常态，符合一系列特定条件而展露为例外。在论证该隐私诉求是否应当给予司法救济时，审理该案的Marson法官依托的法律条文是第四修正案“人民的人身、住房、文件与财物不受无理搜查与扣押”，并总结此类隐私为“居所隐私”。司法保护居所隐私的法理是让人们能够在自己的家中保障心灵或精神层面的安全。
（一）
家是否作为圈定隐私的概括性物理概念
心灵或精神对应的英文词汇是spirit（也可用spiritual nature）。Spirit其词意指代的是精神状态（在中国的语境中，用心境或意境去理解可能更为合适）。人类精神状态是一个波动的过程，不断进行恢复或更新，才能维持这一过程的动态平衡。就像老鹰乐队在《加州旅馆》的歌词，从1969年开始我们再也没有了那种精神状态。而中国语境中的“慎独”一词，便是强调在独自一人时，去恢复和更新自己的精神状态。古希腊哲学中提及的“for the unexamined life is not worth living for men”未经省视的人生，是不值得过的；以及先秦，孔子强调的“三省吾身”也是与此有关。如果没有隐私的空间足以令个体反思和实验，则公共决策中的观点和商谈都很难具备足够的理性。因而，需要保障进行这类活动的安全性。
当时的社会大分工需要人们在家庭外的环境中进行紧密的合作。同时，也因为这样的社会大分工，空前确立了人们的个体尊严。不同于以往的任何社会，确立在明确的分工分配机制上的合作模式，在实质层面上减少了人们对群体的精神依赖。在完成自己的工作任务并获得相应工作报酬之后，一个美国人会期待回家、关上自己家的门去享受自己的精神时光。这种期待会盛行于这般分工做到极致的社会。虽然这种期待的实现会产生孤独等负面情绪，例如美国人更倾向于养宠物，利用宠物的陪伴去对抗群体精神依赖的部分缺失。但这也从侧面印证了，社会分工让个体在家庭独处具有现实的需求以及整体的正效益。当对家庭内的精神自主性侵害事实发生，需要利用工具去保护人们在家里好好休息，在家外好好工作的心理预期。因此，当被侵害方诉诸司法时予以救济，有助于维护这样特定社会背景的秩序。在产生社会普遍的个体需求时，处于代理关系中委托人的个体会期待源自代理关系的法律，为自己的需求做伸张与辩护。而法律运行的工具逻辑也能在这样新兴的社会变化中，重新审视个体在法律上的形象，也就是个体的界限在法律上的重新释明。回到本节的问题中，家对个体精神乐园的保护价值在那样特定的社会背景之下得到进一步的彰显。因此，法律特别需要对当时的家的精神空间进行一些具有力量性的保护。
保护居所的法理可以追溯到那句古老的法谚“风可进、雨可进，但国王不能进”。这句法谚在过去，更多的是在保护家的有形性财产。这样的侧重性保护，也是由于当时人们开始逐渐真正拥有自己的个人财产所决定的。对抗国王的权力，以家为界，守护个人的财产权。第四修正案制定之时，目的是对军队的搜查权过大的现实条件进行约束。该修正案原文用“search and seizures”描述这种搜查或逮捕的权力。不同于以往对抗国王的财产权，这种调查权实施后，涉及真正的实体权利是悬而未决的，即有可能搜查出违禁品或根据其他证据显示被捕者是为违法者。原文中的“besecurein”意味着对抗调查权而维护的是一种安全权。而“effects”更是指出这种将可能产生的影响都纳入安全权的范围。因此，第四修正案针对当时的时代背景，对人们权利保护的范畴向未确定性、非实体性的权益迈进了一步。
隐私正是一种未确定的、非实体性的权益。第四修正案保护的安全权由于囊括了所有可能造成的影响，结合第一部分的分析，在家的环境内“be secure in spirit”便可以推导出来。因此，家便可以作为隐私圈定的概括性物理概念，在家内，人们在享受精神状态更新、维护的安全权得到法律上的肯定。
由上述分析可知，居所隐私是以物理性范围划定“be secure in spirit”的范围，在家的范围内给予该环境下的个体以普遍的隐私权，与19世纪工业革命和电气革命之前的经济、社会模式相匹配。这种“secure”的权益对抗的是调查权，而观察正是搜查的主要手段之一。由于本案中，原告的生育过程被观察，显然造成对spirit的不良影响会重于对个体家的一般性观察。而调查权是在社会建构让渡给代理人（行政/司法机关）的一种权力，该权力应当在合理的轨道中实施搜索、逮捕的行为。对于没有调查权的一般人，更是不能扰乱个体精神层面的安全状态。这也是为近代以来的各类权利法案、宪法性文件以及正当程序的理念和制度所强调的。因此，法官得以开创性地从居所隐私中推演出生育隐私。并由此支持了原告的诉求。生育隐私的敏感性较强，加上对社会倾向于对生育者持有尊重的态度（社会普遍会歌颂生育者的伟大性，而人类非常重要的目的正是在于繁衍后代），因而这一推导并未受到反对。
（二）
家之外的隐私可诉可罚验证
在家之内，基于社会大环境的分工细致的特性、人类精神状态变化的规律特性以及第四修正案的撰写逻辑，给予这一范围内的概括性隐私保护是成立的。但家之外呢，密切合作、互不分离的社会交往环境中，对干预他人之精神状态的行为可诉可罚应用什么路径进行验证。
“The great end for which men entered into society was to secure their property.That right is preserved sacred and incommunicable in all instances where it has not been taken away or abridged by some public law for the good of the whole.”人类进入社会的最大目的是保护自己的财产。在任何情况下，如果没有被某些公法为了整体利益而剥夺，那么这项权利都是神圣的，是不可剥夺的。与财产权建立联系，能更顺利获得司法救济。这是美国司法对于隐私实施救济的常用逻辑，因为当隐私涉及了财产权的问题，就会证明损害的存在，因此法律可以介入。在Roberson v. Rochester Folding Box Co.一案中，Parker大法官作出的法庭意见对此有十分详细的阐述。该案的法律事实是在未取得被摄者的同意的情况下，将其肖像用于商业广告。由于用于商业目的，被摄者的肖像的财产权益遭到侵犯，所以应赋予其以隐私救济。可知，关涉财产权的隐私诉求，能很好地解决定损的问题，由此让法律成功介入。确定损失才赋予司法救济能减少滥诉担忧，实现更多的效益。因此，在美国的家之外的司法实践中，对隐私的保护的认可建立在隐私能与财产权等权益产生直接性的关联上。
与信任关系建立联系，能够获得更被司法救济所承认的隐私保护。在Upjohn Co. v. United States一案中，涉及的信任关系是律师与委托人之间的保密协议。
“The attorney-client privilege is the oldest of the privileges for confidential communications known to the common law.”律师与委托人特权是普通法中最古老的保密通信特权。设计这一特权，是为了让委托人更安心的信任自己的律师，从而充分披露委托细节，帮助纠纷更好地诉诸法律。在该案中，律师是公司的总法律顾问，所以委托人是公司而非自然人。虽然这会让关系变得复杂了一点，但法庭意见认为该保密通信特权也应该适用。因为律师通过采访公司雇员的方式所写的工作备忘录，也是基于雇员对律师寻求法律意见的信任所做出的。实际上涉及的对象依然是作为个体的人，因而应当对这一过程所产生的笔录受到保密通信特权的严格保护。而其他异议中，认为这样的保护不利于税务的执行，但实际上可以通过重新采访相关雇员的方式来发现法律事实。存在的替代性措施证明这一特权的适用的负效益较低，而对委托人信任以及律师工作成果的维护的正效益得到极大的发挥。
律师的保密义务在普通法中具有悠久的实践历史，其内在法理的梳理也为上述具体判决所展现。为了实现更好的法律实践，而这一目的就是公共利益的实现，当复杂的纠纷诉诸法律时，更好地利用律师的角色可以保障诉讼两造的设计价值。基于信任所建立的委托人与律师的关系，在此双方相互沟通所产生的备忘录等通信记录是家之外环境中，能逻辑成立的隐私保护。这一点充分展现在美国历经百年的司法实践当中，并未为新的环境所产生的公司架构所突破。因而，这一信任合同对通信隐私的保护是极其严格且正效益明显的。
前面两部分，在众多隐私判决中寻找出典型的家之外的环境中，法律如何成功论证隐私的可罚可诉。虽然在关联财产权和关联信任两个路径中，只各选取了一个具体的判例展开剖析，但所选的判例原文中法官基于普通法的操作，在意见中大量地引用了此前相关的判决。因而选取一个判例，也可以为判例原文所证明对应路径在美国历时性的司法实践中的适用与变化。在家的环境之外，非信息技术导致的隐私可诉可罚较少被承认可从与言论自由之间的冲突与限缩；及其本身的损害难以确定两方面去理解。
在寻求隐私权益的宪法性条文依托时，围绕的是第四修正案的“search and seizures”以及偶尔借助第五修正案之不得强迫自证其罪辅证。第四和第五修正案立法的适用范围多见于刑事侦查和诉讼程序领域。在此范围内的推导，着眼于限制处于强势方的公权力。但现实中民事的不涉及公权力的隐私事件逐渐多发。由于缺乏了刑事、公权力等论点，这些类型的案件与第四、第五修正案形成的是弱链接关系，因此证立其中的隐私权益为宪法性的权益变得更为困难。并且由于是非公权力主体造成的隐私事件，该主体又为第一修正案之言论自由或新闻自由所保护。由此带来第一修正案言论自由、新闻自由与第四、五修正案弱推导形成的隐私自由的冲突。
Sorrell,Attorney General of Vermont，et al. v. IMS Health Inc.et al一案中，制药商通过采访等多种方式获取具有身份信息的医生处方制药记录，以帮助他们制定药物广告。而佛蒙特州（Wermont）的法律限制销售、披露和适用披露个人医生处方做法的制药记录。该州的法律旨在通过这一限制，来实现医疗领域的隐私保护。但法院从审视其目的与手段的逻辑中发现，存在加重制药商的表达内容及身份的负担，从而涉及第一修正案中言论自由的权益。法庭意见中，并不否认该州法律在维护医疗隐私的正义性，但这一手段的实施与第一修正案的言论自由形成冲突，因此建议通过其他手段保护医疗隐私。从州立法目的和立法效果的不统一上，对州立法做出违宪评价。
法庭意见的分析是着眼于佛蒙特州州法的条文逻辑，限制向制药商披露处方者的制药记录，却因为存在可用于医疗研究等例外条款，对信息的创造和传播带来了阻碍。加上，对制药商利用制药记录制定医药广告的负效益缺乏论证，在信息传播的目的上也无法证明阻碍的合理。所以，这一条文的设置导致对观点的歧视，采用限制言论的方式实现隐私保护会带来宪法性的法益冲突。如果认为该州法合宪，还会导致州政府利用隐私来实现其政策目标，而让隐私过于脱离了个体本位。隐私自由与言论自由的冲突，导致其需要更为逻辑自洽的保护模式，无法直接适用一般权利逻辑的保护。除了这一外部与其他法益的冲突之外，证明损害的成立是隐私可诉可罚的内在难点。在Spokeo，Inc. v. Robins一案中，法庭意见认为证明个人具体、实质的隐私损害（injury in fact）是获得司法救济的前提。虽然有公平信用报告法案（FCRA）等规定了信息披露的程序条款，法院仍是以损害的成立作为隐私的可诉可罚的前提。
外部与言论自由等其他法益和冲突，以及内部隐私事实损害的难以证立，让家之外的隐私保护无法独立获得法律的认可与保护。家之外的隐私保护，需要建立新的逻辑关联，找到新的影响因素。而非适用传统的法律权利逻辑。因此，隐私问题应在探索变量的过程中，得出工具适用的逻辑。
二、判例之信息技术导致的隐私诉求
信息技术在推广与适用的过程中，需要提供安全的使用环境以取得用户的认可。个体的认可会促进其与信息技术产品进行在密友关系才会进行的相对隐秘的信息互动。The Right to Privacy一文是在当时摄影和印刷技术的新发展条件下主张隐私权。
Brandies在该文的论述固然读来会顿感其倡导的人文主义关怀。从物理性的法律保护推导至非物理性的思想、情感保护看似遵从了法律产生的根源在于人们的需要。但推导这样一种强制力的保护仅依赖于这样近似感性的需求推衍路径是否合理却是值得我们思考的。Brandies在当时的时代背景下提出的隐私保护的理念，是具有进步意义的；但这种意义在于提出了一个供全人类开始认真思考的问题而不是给出了一个确定的结论。
1960年Prosser所写的Privacy一文带来了新的思考方向。其在总结三百多个案例的基础上，以分类总结的方法，提出了分立隐私侵权理论。Prosser发现法官们不愿意承认隐私权的理由有：缺乏先例、伤害的纯粹精神性质、滋生滥诉的担忧、难以划清公共人物和私人人物的界限以及对新闻自由不受限制的恐惧。
图1 Prosser提出的四种侵害隐私的类别
侵入类，需要围绕具体的场景界定对该侵入是否应予法律的制裁，而制裁的依据在于对精神利益的保护；公开类，需要符合手段公开性、内容私人性、能够成立冒犯性，与个人的声望紧密相连；虚假形象类，是由于一些错误的信息链接，在公众视野中形成了有害的错误形象，但这种有害性需要作进一步的评价；挪用类指的是利用他人的姓名进行获利而不是单纯地起一样的名字，其本质是盗用了他人的身份并享受该身份带来的利益。同时承认权利人的同意可以去除这四种侵入的非法性。但这样的分类只是流于判例表层的特征分析和归类，还是没有企及法律应保护的隐私合理期待是什么。
发展到20世纪末，Anita L. Allen在Coercing Privacy一文中将隐私进行分类为：1.physical privacy；2.informational privacy；3.proprietary privacy（物理、信息及专有隐私），尝试从信息类别出发构建法律能保护的隐私期待。但在其后的社会及司法实践中可见，适用性不大。
整体上审视隐私问题，需要审视一些违反正常逻辑的现象：1.存在出卖自己隐私的个体，譬如直播自己的私生活来牟利，这种行为对隐私期待是否造成侵蚀？2.强迫隐私，比如认定在公众场合裸露是犯罪或者披露家庭虐待，是不是利用隐私作为促进社会良好生态的工具？隐私成为其他敏感问题获取法律救济的论证工具。从信息分类路径中未寻得值得法律保护的期待，加上存在反正常逻辑的现象，以下尝试从信息技术分类的路径中，分析特定信息技术所蕴含的隐私期待。
（一）
摄影技术的隐私期待
摄影技术产生后，很快对法律和社会观念带来冲击。在20世纪初的Roberson v. Rochester Folding和Pavesich v. New England Life Ins. Co.两案中，原告均以个人照片被用作商业用途为由，主张隐私救济。若是简单地将个人照片归入隐私的保护显然是违反直觉的，因为人的外在形象与照片在现实生活原本就处于一个向外界展示的状态。也并不存在人走在路上要把脸阻挡起来的社会共识。因而，对个人照片所涉及的人的外部特征信息的控制，需要放在商用环境中的主体的控制权上进行分析。而照片所对应的商业价值在于照片主角本身的知名度或者外表的吸引力。这一商业价值的变现，应当取得主体的同意。要想获得司法的救济，首先选择的路径就要正确。那么摆在法官面前的问题是，原告以隐私路径主张对照片商业价值实现的保护是否行得通。在前案中，撰写法庭意见的Parker法官从“避免滋生滥诉”的角度，提出成立隐私路径需要依托限制的目的，如涉及了其他财产权或基于合同的信任，并且由此提出“有限隐私权”的概念。后一个案件，主审的Reid法官则肯定了隐私独立救济路径。其结合自然法学的理论，认为隐私由人的自然本能所衍生，对个人照片的商业价值的控制权应当归属于主体。
这两个案子基于同样的诉争，却得出完全相反的裁判结果。原因是隐私的范围过于模糊不清了，从泛隐私权的角度出发自然可以把蕴含个人外在信息的照片的保护囊括进来，但也有像前案法官那样存在对泛隐私概念的恐惧心态，而拒绝以该路径实现对个人照片的保护。这种恐惧在深层原因方面是涉及个人照片领域，在当时的信息技术背景下，对应的只是照片主角的知名度与外貌值，因此不存在可以对抗一切的强烈的保护理由。特别是相对于生育隐私这样直接能牵动敏感神经的领域，未经主体对个人照片的使用，在隐私的逻辑下严重性欠缺。但对于一种特定的使用手段，即将照片用于敏感领域，使得照片的受众对照片的主角产生形象的负面误解，是具有严重性的。非此对隐私的侵害是间接的，即对主体精神状态的侵扰只是在受众的脑补中实现的。因而在当时的背景下，无法将个人照片的保护完全囊括进隐私的保护范畴，需要对个人照片的使用场景作进一步区分。通过这两个案子得知，隐私的保护可以阻断对隐私商业价值的不合理使用。
以上案件，法官对相应诉由是否适用隐私保护的判断过程是比较凌乱的。涉及的考量因素包括法律条文的字眼与目的、诉争与社会共识的关系、诉争的利益损害认定等。虽然判断未成体系，但是总体上来说，结合这些因素对隐私保护命题作出的答卷算是在当时环境下作出的进步典范。法律的体系化进程要求司法裁判也要逐渐形成体系化的裁判标准。从哪一个点出发，或者依据哪些因素构成的决策树对涉隐私的案件进行裁判，这一问题的解决能够帮助司法实践领域的统一化认定。在随后的司法实践中，以主张隐私利益受损方是否具有合理的隐私期待成为了部分法官所推崇的裁判出发点。
（二）
录音技术的隐私期待
Olmstead v. U.S.一案对窃听电话制作录音证据是否侵害通话者的隐私进行了激烈的讨论。该案由首席大法官Taft作出的法庭意见，与其他法官特别是Brandeis法官撰写的反对意见大相径庭。Taft首先认为窃听设备没有在物理上直接侵害了财产权；适用第五修正案的前提是证明第四修正案被违反了，加上本案的通话并不是被迫的，因此该案需要论证是否违反第四修正案。其坚持原旨主义，认为不存在搜查、逮捕或者闯入私人物理空间的行为；认为电话线不属于私人物理空间的保护范围。因此法庭意见避开了隐私权益，围绕修正案的具体文字进行违法性成立与否的论证。
Brandeis大法官，同时也是前述所提及的The Right To Privacy的作者。其认为第四修正案的制定逻辑是限制公权力对个体私生活干预的权力，并提及科学的发展会产生不限于录音技术的更为易于干预隐私的技术，因此如果在本案的录音技术中对公权力不依循第四修正案的制定逻辑进行规制，法律更无法应对未来趋势会发生的事情。在本案中，窃听电话涉及的内容不止于涉及犯罪的部分，这也是窃听的秘密性所导致的。Boydv.UnitedStates等先例，对第四修正案均不采用过度的原旨主义解释。所以应当围绕对公权力进行限制的隐私路径，对搜查和扣押进行合理性评价，从而否定本案的窃听行为。
Boyd v. United States一案确立了一个原则：将政府及其雇员对个人住宅安全和生活隐私的所有侵犯认定为第四修正案禁止的范围。而这一系列案件的论述均围绕的是第四修正案中限制的行为——搜查与扣押（search and seizure）。由于案件涉及的行为结果与实施搜查或扣押行为结果具有一致性，法院将该类行为涵摄进该修正案的探讨范围。法院还认为个人通话是住所财产权的延伸，因而窃听通话内容是对该“财产”的非法扣押。
图2 窃听取证的裁判分析思路
鉴于第四修正案的历史目的是防止政府使用武力搜查一个人的房屋、身体、文件以及财物，也即以限制政府权力为出发点。那么在证据收集手段是否侵害隐私权的判断，倒逼对隐私范围的进一步明确。但证据收集涉及的不仅是公权力的问题，特别是在刑事领域，公权力对证据的收集往往是为了受害者利益甚至是公共利益。从法律条文的角度上看，宪法中没有明确的字眼能直接关联隐私权。因而隐私的司法之战就在第四修正案中打响了。在该案中，辩方首先主张以窃听的方式获取证据属第四修正案所反对的不合理的搜查行为；并认为以被告在通话中的内容证明其犯罪，违反了第五修正案规定的不得强迫自证其罪。判例从第455页开始记述了首席大法官Taft发表的法院意见。Taft大法官引用了涉及修正案的一系列先例证明，法院不应当扩大第四修正案的解释范围。该案中的窃听行为不构成第四修正案所言的搜查或扣押。其还引用了普通法的规则：证据的可采性不受获取证据的手段的非法性的影响。并以该规则作为对证据获取的不道德性进行抗辩。而在反对意见中，Brandeis法官认为隐私是最全面的和最受文明人重视的权利，它保护着美国人的信仰、思想、情感和感受。并提出其观点：为了保护这项权利，政府对个人隐私的每一次无理侵犯，无论采用何种手段，都应视为违反了第四修正案。其认为隐私权是保护个体精神利益；并将探讨限缩于讨论政府官员（尤其是联邦特工）的行为，因为该群体的权力直接受联邦宪法的规制。
（三）
生物采样技术的隐私期待
生物采样技术一开始是在医学领域，为实现医学治疗与医学研究而使用。采取患者的生物样本，在实验中测定样本内某些物质的变化，以量化的标准，划定某类功能处于异样状态。随着对各类物质正常状态划定的范围越来越准确，实验工具精确性进一步提高，医学的生物采样在医药开发、预测疾病和治疗过程发挥的作用越来越重要。而逐渐建立的个人健康档案对于预测个人健康状态以及社会医疗互助机制的作用越来越显著。但个人健康档案与社会歧视问题相接触时则产生了新的利益博弈问题。首先，个人健康档案的管理方一般为医院等治疗机构，在Marachich et al. v. Spearsetal.一案中，涉及医药开发方挖掘个人健康档案信息而进行定制广告的行为是否侵害了相关个体的隐私。
司法领域对于DNA等生物采样的适用，也在样本库保存安全技术不足的时候，引起对个体隐私侵扰的担忧。但当时由于采样的主体限定比较严格以及检验和保存成本比较高，不会导致大范围的侵害行为。互联网的出现，极大地释放了信息的共享能量。而各类型信息上传到网上之后，牵动了人们对生物信息的敏感神经。其中以人脸识别技术，采得的人像信息为最需要讨论的领域。人脸一开始是作为开启某特定网络服务的钥匙，随着其较高的准确率和识别度，网络服务提供商纷纷采用这一方法。现在已形成非人脸识别，无法进入某一小区或无法转移金融账户里的自有资金，人脸成为人们进入网络世界大门的钥匙。
连通普通的物理世界与网络世界，在两个世界的功能不断融合，并在此过程从效率上得到极大的增值的同时。人脸识别不可避免此成为当今和将来社会中习以为常的现象。只是这个现象在当前的环境中，要着力于安全维系问题和与其他功能的连接。涉及人脸等生物信息的美国司法案例，在21世纪以来，处于一个爆发期。
表1 美国涉人脸生物信息大型案例
（四）
总结
根据文章第一部分论述可知，在没有信息技术因素介入的判例中，司法将对当时生产关系背景下人的精神状态更新、恢复的状态不被严重侵扰作为是否损害隐私的标准。并且具体化为关涉人身的敏感部位、敏感活动不被窥视，这一方面是维护当时的普遍认可的羞耻心；另一个方面则是选择将家作为值得司法保护的隐私空间。这两方面的选择都是根源于当时具体的历史环境，当时的美国人民依旧延续着过往年代传统的生产模式所带来的相对保守的道德观念的约束，以及社会各类生产技术的适用创造的大分工模式所带来的小家庭组织模式。人们在参与生产流水线的组织活动中，为提高生产效率而贡献了最大的专注度予以工作，从而提高了整体的社会物质财富。在与大家庭的家族约束与关怀的脱离过程中，在小家庭这一物理空间中进行精神歇息成为当时人们的重要需求。并且此需求，也能够获得积累的社会财富的支持。
而文章第二部分则是在对信息技术的分类讨论中分析特定信息技术下的隐私期待。信息技术介入之后，就不再能适用以上的推导，需要重新定义隐私可获得法律保护的“严重”标准为何？
首先，信息技术介入，瓦解了小家庭结构的精神独立性。一个美国人结束一天的工作之后，对回到自己的小家庭中进行精神状态的离群疗养的需求变得不再那么强烈。因为在信息技术基础上的网络环境逐渐形成。回到家中，只要具有与网络建立链接的设备，家的物理独立状态便实际上遭到了突破。通过网络，可以选择性的搜索、获取群体信息（包括系统性知识与琐碎的见闻）以及选择性的披露个体的信息。之后的发展中，各种信息的依存关系变得越来越紧密。无论是知识从纸质走向了数字化，还是各类型琐碎见闻性信息的数字化，个体选择性不断下降，并越显信息“投喂”的状态。选择性下降的原因有二：一是基于底层逻辑为代理关系的个体与政府、个体与企业的关系，这两重关系可以基于为了代理职权的行使，而突破了个体选择性披露。并且在各类型数据库的建立后，加重了这一突破。
其次，个体对线上社交网络的参与度不断提高。线下线上社交网络都是由点结网，点越多，网越大。在社交网络中，由一个点去推导多个点可以实现信息横向切面的扩大；由多个点共同推导一个点可以实现该点信息深度的补全。线上社交网络实现了信息的留存、可视化甚至结构分析化，导致在网中的点点依存关系得到空前的强化。一个人虽然在其个人的社交帐号上分享的是其日常生活的琐碎信息，但如果多个与其存在线下社交关系的人也进行了分享。那么，对多个分享主体的信息进行结合、推导与印证，就可以得出许多超出个体原本选择性披露的信息之外的更多的信息。部分学者关注到这一逻辑后，认定了一种新的隐私状态——群体性隐私。
最后，信息技术的介入，带来生产关系革新性的变化。上一阶段的发展是让生产要素突破性释能，实现大物资生产，对标解决的是人类吃饱穿暖的生存性问题。但大物资生产的负效益是存量过多的问题，因而去库存，实现资源调配成为了现阶段的主要问题。客观技术发展促成的信息技术，在这样的问题需求推动下，在技术攻坚与推广适用两个维度均飞快发展。
在信息技术介入后的隐私判例中，美国司法对隐私予以确认与保护，需要依托与其他侵害行为进行合并的法律评价。例如是否利用了获悉的信息内容直接投入到商业目的之中，并获得对应的商业利益；或者利用信息内容作为其他行为的司法效益的证据。但这样的应对方式显得被动且导致缺乏章法，对实践中产生的变化乏力，法律的工具性价值难以有效发挥。个体的需求界限在变化中发生了变化，隐私类信息对于人的价值产生了变化。个体学会隐私利用的逻辑才真正理解自己以及社会的需求。
三、隐私的工具价值
通过隐私判例，分析法律中的隐私概念是如何构建和赋予法律保护的。并以信息技术因素介入作为一个影响变量分析，发现多种信息技术改变了信息获取的途径，导致原有的法律隐私保护逻辑“合理的隐私期待”失效。深入剖析社会现象后，发现信息技术带来的变化不止于信息获取的途径，而是生产价值的方式也发生了转变。因此，无法继续在原有的法律逻辑中把隐私作为一个保护对象；对信息技术相关结果的推崇，是对随机性的过度侵蚀，因而急需一个工具对信息技术加以适当的规制。事实上，对隐私应当做工具认识，也即在隐私、法律和信息技术三者关系中，应当把隐私放在帮助法律和信息技术更贴合当下社会综合发展的工具位置上。隐私要能成为一个工具，其需要有一个动态平衡的生成、评价及调整机制。本章将该工具机制称之为隐私计算。并在论述其与信息法律、信息技术的关系的过程中，进一步明晰这一机制的具体内涵。
（一）
隐私计算在信息法律的适用
隐私计算，底层逻辑是一种计算过程。这一计算需要明确：标的算因、算法（加减乘除）、结果推荐度。法律无法从原有逻辑去将隐私作为保护对象，可反其道而行之，将法律作为隐私的保护对象。利用隐私计算实现对法律的调整，将从标的算因对法律考量权重的影响；整个计算式对法律机构改革的启示；以及对法律规范在信息使用视阈中的形式应当做的调整。
隐私计算可从影响隐私取向的要素中分析算因。作这一思考，不应预设理性人的角度，而应该从人的本能脑、情绪脑及理智脑的综合角度出发。本能脑、情绪脑是具有未知性，也具有随机性。从宏观人类演化的发展史以及单个个体的一生中审视，随机性并不能只看到其不可控的一面，而要看到其对真正的因果关系的揭示。收益计算的方法论可以适用到隐私计算之中，是因为该方法论只是一个逻辑处理方法，具有中立性。但引入收益计算进隐私计算，按前述需要抛开理性人的预设角度，探讨关联的真实收益。在承认三脑的预设，也即承认了人作为个体而存在，也同时作为群体的一部分而存在。那么，就可以尝试将隐私计算中的收益分为个体收益和群体收益，同时要明确收益包括正收益和负收益。
在信息技术的场域中，个体的收益可从多维度中进行探索。首先，从离个体生活最近的角度去寻找，个体的获和得：主动的表达、获取的进路；被动的表达、获取的进路。这一分类是用互动的主观形态进行区别，并且能够为社会实践中所总结。而从互动的客观形态上看，个体有两种行动模式：一是表达信息；二则是获取信息，也就是输入与输出。
表2 信息互动二维透视
这一互动模式是一直存在的，但当信息技术加入之后，这一互动模式发生了很多的变化。信息技术提供的信息传播的高速、信息储存的高内存、以及信息勾联的高能算法是变化的根本原因。在表达形式上，各类型表达平台鱼贯而出。
在信息技术设备功能更加完善且普及之后，使得更多的个体具有利用信息平台与世界进行交流的技术条件。在线下生产社会中，大量的劳动力找不到匹配的劳动机会。但另一方面，个体利用信息技术实现产值的机会却多了很多。而且区别于稚嫩期，对个体产品的完整度和系统性要求高，在现在的信息平台中，个体零碎化、特征化的产品更能攫取价值。之所以当前社会更愿意支付这类产品以对价，有两个方面的原因：其一是社会的快速发展导致的乱序，促使机会主义更加的盛行，整体的决策速度被加速；其二则是本文预设中的本能脑、情绪脑及理智脑在相互制衡产生的惰性思维被扩大，个体更愿意赋予零碎化、特征化的作品以偏好。这样的收益计算影响着法律的发展。
1.调整法律考量的权重
法律保护的对象预设为理性人，并采用底线思维即进入法律评价的行为都较为严重。对象预设为理性人，是对更多为本能脑、情绪脑所形成的随机性的保护；采用底线思维则是考量到法律手段占有的社会成本应当控制在一个合理的比例之内。而在信息技术以全面渗透之态势进入人类社会之中时，人们对信息决策呈现的相关关系结果的依赖，对随机性造成了很大的冲击。那么，应该开始考虑放弃理性人的对象预设，并以本能脑、情绪脑及理智脑作为更为贴切的人的预设。信息技术改变了个体和群体收益的逻辑，社会各个领域的实施成本也发生了重大变化，底线思维对降低法律成本的作用有待进一步商榷。
基于整体社会成本的各个领域都发生了变化，传统的底线思维已经无法实现匹配当下收益计算的结果。而底线思维主要体现为为了避免诉累而只让一些严重损害规定的权利的行为进入司法救济。比如刑法规定严重损害人身安全、财产安全的行为受到刑法的惩罚；民法多保护的也是能够与物质层面建立直接联系的行为。但是信息技术在生产力维度上，解构了这种传统的分类办法。物质价值产生的方法已经悄然发生改变，由是则无法再用传统的物质、精神分类法来实现降低诉讼成本和维护随机性的目的。这使得传统的精神损害赔偿难以界定这一问题不复存在。因为当前已经无法界定传统的精神的概念。物质与精神二分法，由于此二者的界定在当前社会的实效，专注于解决物质安全方面的问题的底线思维，也不复存在。取而代之的法律思维应当是从当前真正的价值产生方式上去思考如何让当前的社会秩序进入一个相对稳定的状态。那么专注于当前的信息技术与各领域结合产生对个体、群体的收益计算，成为了法律思维新的逻辑起点。
2.法律机构的革新
信息收益变化复杂度以及逻辑起点都不同于以往，前述一部分论及应当从法律考量思维上作出适配性的调整。除此之外，法律的外在化——法律机构，也需要对应作出调整。法律机构内部的改革已经开展的有：新设互联网法院、知识产权法院等特殊类型的法院来应对信息技术带来的社会巨变。但是这类型专门的法院，仍旧是从原有的司法机构系统中，利用分化的逻辑，作出的应对措施；会出现后期，无法应对信息技术对多个领域同时侵入的问题。
法院系统也开始探索整体性的变革，例如推进智慧法院的建设，让各类型的法院都形成应用信息技术的常态。利用信息技术的应用包括：固定证据；建设法院内部信息互通链；分析审判结果，得出信息技术的相关关系的决策推荐。这类型的改革是非常必要的，但需要慢慢推进，重点不在于快速出现改革性的重大结果，而应当是建立良好的发展生态。但以上的调整，均还是在被动应对信息技术带来的变化，并且仍将法律视作工具。这样的调整，其实最无法应对的是信息平台的生态问题。而信息平台是变化中最为关键的一部分。信息平台制定的各种政策，在实质层面起着类似于法律的效力。并且甚至会利用相关监管性法律文件，作为其执行权力来源的背书，但这种权力的层层背书，实际上会脱离了真正的实践。在平台上的受众，会越来越苦于失去了直接的代理关系所保证的权责分明的优点。
3.法律文本的发展
在原有法律思想的指导下，法律实践形式呈严谨、固定的规则态势。严谨在于收紧进入法律评价的范围，一般限定为涉及人身、财产安全的部分；固定则是形成较为普适性的模版化的规则。事实上，法律思想为了保障随机性应当作出改变。信息技术条件的提高，也为法律实践形式的重构解决了部分成本上的问题。Sorrell，Attorney General of Vermont，et al. v. IMS Health Inc. et al一案，是关于处方药定制广告的问题。在1985年以前，美国药品企业只能向医师、药师发布处方药广告，1985年美国食药监局（FDA）同意可以直接面向患者发布处方药广告。而该案中，制药商是直接分析医师的处方信息，从而定制个性化的广告政策。当时案件判定是认为佛蒙特州的保密法违反了第一修正案，从而无法认定个性化处方药广告具有不正当性。但在数据整合、调研采访和理论分析基础上，理清处方药广告的成本、处方药自身的成本与医疗保险三者的联系成为当前质疑处方药广告的新进路。
美国信息隐私法中逻辑能够占到一定的主导地位，联邦贸易委员会在隐私保护领域像是隐私警察，职责为保护消费者及促进竞争。涉及隐私的宪法及其修正案，关注的主要对象是数据处理者。立法者广泛征求数据处理者的意见，其信息隐私法律体系以行业自律为核心内容，试图创造一个能够促进创新的发展环境，在促进创新的同时提高消费者对企业的信任。
第一种是指南性法律文件，是指对标信息技术环境，作出的技术规范文件。能够适配法律思维作出的改变，帮助法律向思想领域的适度扩张。但现存的指南性法律文件，存在呈现上的难阅读性，细枝繁节特征明显。造成过多的专业壁垒，与现实生活相脱节。因而这一领域的发展，需要根植于现实生活衍生出的实际需求，不然容易产生实际效果丧失的恶果。第二种是法律规范所指的，需用英文“norm”去理解。信息与信息技术对于盘活经济活力的重要性已经成为共识，并演变为全球性的探索运动。有关隐私的法律规范，需要给到比较大的一个比例以全球化的考量，而不仅限于放过多的注意力到国内的土壤中去。“norm”作为一个较低强制性的法律实践形式，能够更好地实现在全球化视野中，与其他国家特定条件的对接。
在判例中，可以看到美国法律对于其他国家的企业主体带来的隐私问题，能够发挥很多的强制作用。主要通过高额的罚金、制裁甚至直接的禁止令，利用强制的行政或者法律手段，扼住涉事主体的发展咽喉。但研究其中的一些细节，可以发现，美国法律在整体上呈现零散的状态，似乎对隐私问题采比较宽松的政策。但实则，一旦牵连美国的国家利益，各相关法律又可以直接建立逻辑链接。美国当局可有效的借助这些链接，实施对隐私问题的特定举措。
（二）
隐私设计成为信息技术的底层逻辑
信息技术是根据特定的规划进行设计的，那么在规划之中就开始解决隐私问题则成为了一条应对思路。规划是信息技术人员所制定的，也即可从技术人员上思考。提出隐私设计原则作为信息技术设计的基本原则，让技术人员的设计、创新的时候，心中多了一把隐私的度量尺。本部分所探讨的隐私设计，限定为将隐私嵌入设计之中。隐私不是事后添加的功能，它被嵌入到系统和基础设施中。
通过隐私原则内嵌的方式，即将个人信息保护要求纳入产品服务的设计中，提高信息收集者的红线意识。隐私设计可确保将良好的隐私实践纳入企业的决策制定，乃至信息系统、业务流程、产品和服务的设计和结构中。这意味着在计划的所有阶段都需要考虑隐私，从概念到开发和实施阶段。通过在整个组织范围内培养隐私意识，设计原则将重点转移到防止与隐私相关的问题上，而不是简单地遵守相关法律，或者是站在监管的角度，只做满足监管层面的事情。将隐私设计嵌入组织的实践中也将帮助人们满足对企业如何处理个人信息的期望。在1990年，Ann Cavoukian提出的隐私设计（Privacy by Design)具体的操作步骤是：（1）制定内部管理制度和操作流程；（2）对个人信息实行分类管理；（3）采取相应的加密、去标识化等安全技术措施；（4）合理确定个人信息处理的操作权限，并定期对从业人员进行安全教育和培训；（5）制定并组织实施个人信息安全事件应急预案。其中比较重要的细分原则是最小必要原则，处理个人信息的行为应当与处理目的直接相关，采取对个人的权益影响最小的方式，收集个人信息限于实现处理目的的最小范围。
通过上一部分的分析，隐私设计原则正效益有限需用信息技术间的相互制约进行弥补。信息技术的进步可以导致另一种技术改进或改变，从而创建一个相互关联和相互依存的系统。信息控制感的变化还源自一个更深层的原因——人类对信息技术的控制力难以确定。因此，需要在技术性的个人信息泄露原理中分析解决方案。技术性的信息泄露包括：推断攻击，如能确定某个人的医疗记录属于某个医院的数据集，则表明这个人曾是该医院的病人；属性攻击，攻击者利用漏洞来绕过身份验证程序，把自己冒充为管理员，并获得对受保护的系统资源的访问权限；机器学习模型的梯度也会泄露用户数据集的隐私。目前采用的技术制约手段有：（1）隐私增强技术，通过密码算法和数据屏蔽等技术增强隐私保护能力；（2）差分隐私技术，例如当分析一个数据集中的年龄分布时，差分隐私技术可以在报告统计数据时对年龄数据进行加密；（3）利用矩阵分解的方法，分析数据属性间的依赖关系。
上述分析得出，代理协议成为关键的因素。在其他因素帮助企业和政府获得对个人信息、隐私的实际强依附关系的情况下，新的代理协议不能再度成为这两方主体进一步获得依附力的工具。同时，还要注意过度强调个体依附性而漠视实际依附性，以避免沦入长篇累牍的隐私政策的陷阱之中。个人信息、隐私的代理协议是指企业和国家得到个体的信任，取得信息的管理、适用权力。代理协议需要处理协议的可视化问题，把管理、适用权力以信息技术解读的方式作为通识教育的一部分。这是从主体依附性分析中，得出的解决方向。
四、隐私工具的反思
从隐私的概念释义中，隐私关注的本质是精神空间。在十九世纪九十年代，美国民众便开始诉诸司法，以保护对人类发展、更新具有重要意义的个体精神空间。归纳历史语境下的隐私的三个特征：总是有着对抗的色彩，总是与其他社会逻辑相纠缠，以及，更应该视为社会变迁的动因，而非结果。因此，作为动因而非结果的隐私，应当作为一种工具。通过对信息技术的目的性解读以及对社会生产条件的概括总结，形成历时演变的隐私在特定时期的调整性认知。这种调整性认知正是本文所致力证立的隐私工具。利用隐私工具，在处理隐私、法律与信息技术的三者关系中，重新摆正隐私的地位为动因，而非结果。调整从风险到行为的被动策略，为从行为到风险的主动策略。
（一）
社会游戏规则的重新诠释
信息技术导致原本倾向于陌生化的社会，变成熟悉化的社会。而且这种熟悉还不同于更早的历史时期，即增加了熟悉的广度和速度。人们不再依赖亲眼所见、口耳相传或者书面记录，而仅仅打开手边的各类型信息技术设备，即可获得他人的隐私。而更要注意到的一点是，隐私意味着个体的精神世界中相当受个体看重的内容。也即在相关性层面，能够比较高程度的关联到个体的当下决策。如果加以持续性的利用，并输入相关性投喂，也会影响到个体的未来发展。这一部分所论述的游戏规则，是为个体应当深悉，当下隐私的出现对个体自我决策的影响逻辑。并在此基础上，尽可能多释放隐私的正效益，利用隐私工具赋能个体决策。
在信息获取上，需要注入独立思考等理性能力，这是对当下信息技术以及对之采不当利用手段的利益团体的抗衡。在广度和便捷度得到空前提升的信息获取平台中，个体本能中的趋易性就会过度放大。刷刷小视频似乎就能得到万千精彩的信息，不可否认，小视频能够扩大人见识的广度。但若是不控制在一定的时间限度之内，则会压缩了深度思考的空间。而对个人信息进行多方挖掘、关联的信息分析技术，更加需要上述深度思考的知识铺垫。在医疗领域方面，建立在个人信息甚至处方分析基础上的医药广告。有益的一面，是帮助人们对各类型复杂疾病的可替代性的治疗药物有更多的了解。但不好的一面则是容易“病急乱投医”。与其翻看很多医药广告吹嘘自己有什么特效或过度依赖“专家之言”，更重要的是对疾病原理、治疗原理，药物的作用逻辑有医学研究上的把握。那么，为了治疗一个病就去看science或natural等自然科学领域的顶刊，是不是意味着成本过高，甚至无法实现呢。但反观现实生活，产生这一想法正是个体本能的趋易性在作祟。试想，一个沉迷社交网络的人，每天能用十几个小时的时间去刷小视频，却无法在闲暇之时，花两小时把握一篇医学治疗论文的基本逻辑吗？所谓的术语壁垒的突破之道，不就在于对该领域点滴的理解和积累。
对他人隐私的利用，需要一些基础逻辑为获取主线。在线上的熟人社会中，个体的八卦取向被过度放大。人们似乎对他人做出违背社会道德的事件富有浓厚兴趣，甚至津津乐道。但是，却不知他人今日之遭遇，也可能成为自己他日之经历。对他人信息获取和评价的审慎能力在当下线上熟人社会变得十分重要。因为便签化的他人信息之传播逻辑，充分利用了个体“图一乐”的本能倾向。或者说，被泛滥的共情能力。这些属性共同导致了对他人隐私信息获取上的失序状态。在获取他人信息甚至做出评价行为时，首先要知道自己的信息也可能这般被他人获取。其次，应当用发展的眼光看待他人之事。当下发生之事，在时间维度上，不会成为一个人某种人生定论。进入实践的真实情境，贴着事理思考，发现、理解协议和争议中各方的真实和具体目的，揭示被文字隐藏或遮蔽的可能陷阱。分辨信息平台中揭示的别人的信息内容亦是需要遵循这个逻辑思路。
在信息输出端的信息，也就是呈现自己对筛选得到的信息进一步处理得出的信息内容。对待这部分内容，需要明确隐私的群体依赖。应当抱着获取实际产值的目的积极地输出自己信息处理结果，以部分弥补线上熟人社会对隐私精神空间的蚕食。但在输出的过程中，获取产值只是一种可能而非必然。并且，输出能够帮助社会整体效益为正的重要思路，应当是需要在输出信息时，弱化理性能力的色彩。不能对信息分析技术的分析结果过度迷信，认为数据量够大，那么结果必然是如分析所说。但这个世界实际上是变化且复杂的。相关关系的分析只能起到一定程度的指引效果，因果关系的存在才是万事万物发展演变的真正逻辑，并且这个逻辑很多时候都是特定的。因此，增加对随机性的尊重，在输出结果时保持谦抑的状态，能够保证输出的持续性价值。
（二）
揭开隐性权力的迷雾
借助信息技术发展起来的互动平台，一开始可能是技术初创团队为了互动或娱乐的目的建造的。但当用户数量持续增加，经济效益不断凸显之后，这类信息平台就会进入资本运行的逻辑，为了扩展更大的市场而需要更多的资本支持。资本支持又意味着需要服务于资本背后的利益团体。纯粹的信息平台目的被解构，产生服务目的模糊化或被操控的比例变大等问题。而另一方面，平台组建的生态环境实际上在内外部均具有垄断性的问题。在外部，由于需要服务于特定的利益团体，那么吞并的现象会越来越多，从而压缩了初创团队的创新积极性。甚至到目前而言，已经不怎么存在力量薄弱的初创团队，创造往往需要直接依赖于目前已有的信息平台公司，很多创新只能在公司的创新部门实现。形成的外部垄断已经完全改变了原有的信息平台发展逻辑。
内部垄断，就用户维度而言，用户由于一开始选择了某个信息平台，并在此进行了内容创作、投入了很多注意力，因此形成了很大的成本。这些沉默或直接创作的成本，都导致相关用户只能越来越依赖于其一开始所选择的平台。用户对平台的依赖性变得越来越强，平台的内部垄断得以形成。此外，平台还会借助用户协议等以提供平台服务为由，制定了很多在平台上能够有较强执行力的政策。不同于一般民事合同，这类型的平台政策是服务于整个平台生态大环境。不存在特定的标的物，从而无法像一般的合同一样划分好权利义务关系。并且，平台生态对于所有用户而言是伴生型、养成型的，因此，信息平台政策的实际效用、效果应当做更加清楚的认知。
平台政策制定的前提是平台内部有实现全流程评估、监督的可相互制约的工作部门。强调这些部门的重要性，不是在增加制定平台政策的成本，而恰恰是制定出能维系平台长远发展，不断释放平台产能的保障。基于信息平台的运行逻辑，处于平台中的用户，不存在与平台订立简单的消费合同一说。影响的广泛性，要求明确用户人像的立体。系统是为了参与而优化的，用户账户保持更新，继续提供数据和注意力，平台的补丁和不断更新，没有计划的终止日期。政策服务是立体的人，就要求前设机构存在可供用户进行申诉、投诉的渠道。而且这种申诉渠道的简约与便捷是平台政策制定的有效性来源之一。因为整个逻辑本身就是需要平台与用户直接的立体对等性，平台的整体经济效益由于对生活的全面性渗透，已经到达一个非常高的值。那么，为了维持其运营的持续性，政策执行的效力来源就需要更多地考虑到是否能够对用户的个体健康发展不能施加过多的阻碍。所以，用户以一个人的个体形象与平台进行谈话的路径尤为重要。
信息平台的政策外部效力来源，体现为企业的自主权与社会性法规的新阶段的矛盾。在美国的场域里，更直接体现为创新与社会性法规的矛盾。在一直依赖并站在企业创新前沿，社会的发展在企业创新中加上利用国际竞争的优势，美国司法整体应对信息平台政策采重视创新为主的逻辑。为了不阻碍企业的创新发展，把个体放在一个相对具有自由意志订立协议的消费者的位置。这既符合美国的实际经济发展逻辑，也符合美国政治权力的衍生逻辑，因为美国的政治运营采与具体的企业为依托作为政治游税的模式。从相关判例中，司法对于隐私权的处理，也不断采实验主义。时而运用宪法修正案确认对个体隐私权的侵害，时而又无法确立隐私权的救济。究其根本，是需要整体回应信息企业自主权与社会性法规的关系。
信息企业自主权与社会性法规的关系，可以采相互借鉴的逻辑而非对立逻辑。这与上一部分所论述的信息平台内部效力来源，源自对平台用户的立体人像的定位有相似之处。社会性法规的制定效力来源于对受规范全体的立体人像的定位。个体在社会性法规的逻辑之下，具有多方申述、协商及制约机制。因为社会性法规不仅给予个体以人文性的关怀，还给予其自由生长，相对和平协商的路径。因此，信息企业自主权与社会性法规，不是处理谁规制谁，谁比谁大的问题。而是处理如何共同面对信息平台上人的发展的问题。二者的共识都是服务于平台用户的发展，无论利益关系表面上看似多么复杂，实实在在的个体才是真正的生产力。那么，无论是信息企业抑或社会性法规，都应该以整体合作的眼光看待事情，以立体人像定位作为审视、制约与制定平台政策的逻辑出发点。
信息技术的未知性与隐性权力之间存在联系。在使用信息技术的过程中，对信息技术的掌握程度，会形成使用信息技术的优势。并且在信息平台与经济利益甚至用户个体的发展的直接联系建立得越来越紧密的当下。集合般获得这种优势的信息平台，掌握了比较大的对社会面用户带来影响的权力。但这种权力能够为上面的模块分析，利用符合信息平台内外部效力来源的信息平台政策来进行正当化处理。符合效力来源的政策，可以提供制约信息技术权力的实现方法与力量。但是集合型掌握信息技术优势的信息平台也需要面对信息技术的未知。因为信息技术导向何方在技术逻辑本身决定掌握再多当下信息技术的群体也是无法获悉的。需要对信息技术的发展采敬畏的眼光，信息平台应当尽全力在不断推进信息技术解读的同时，修复技术漏洞和建立信息技术逻辑上的相互制约的技术群。对技术的投入始终作为一个基本项，完善信息平台背后技术群的生态建设。在推出信息技术的时候，把大胆的创新尝试限缩在一个影响可控的范围之内。在实验主义的推进中，慢慢全面性把控这种当前属于隐性状态的权力。
处于信息技术领域前沿的GPT技术采用类脑学习模式，训练学习大量的自然语言数据集，最终呈现经验式学习结果。美国大法官霍姆斯曾说：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”法律作为解决纠纷，维护社会秩序的一门社会科学，其智慧内涵更重要的是经验。所谓经验是对多元个体在社会场的反应中，一个一个累积的反应，从中抽离出比较符合特定时期的应对方案。这样的方案更为人所接受，是因为其本质上是对随机性的尊重。GPT技术不同于以往特定信息分析技术，是因为它采用类脑学习机制，而不是对特定的数据群做量化的分析得出僵硬且不可改的结论。相反，其采用一个谦虚的学习机制，在越来越多的人参与后，通过反馈，不断优化结论本身。其在问答对话页面的下方注明：“Our goal is to make AI systems more natural and safe to interact with. Your feedback will help us improve.”同时，结论呈现的很婉转，这样便很符合真理的上升性和螺旋性，让人在与GPT的对话中，感受到人工智能的真正魅力。
从GPT技术中总结出以下信息技术与隐私的关系整合方法：
（1）释放智能对话对于生产实践的价值，人与人工智能实现对接，从而扭转身份识别作为进入网络世界的万能钥匙。因为人与能够实现类人思考模式的智能进行直接的对话，人的身份边界会有直接新的突破。即人不是单独的只由肉身承载的人，而是在与人工智能进行不断对话，相互反思、学习的新的结合体。由此，人的精神领域向人工智能领域作出了实质性的蔓延。
（2）谦虚式的学习机制需要一直保持。并通过互动反馈，系统补丁和维护等方式保持。这样，可以改变传统信息技术对于随机性的侵蚀。因为技术分析结果不再是一种板上钉钉的真理样态。人们在使用GPT技术的时候，要始终保持今日之结论可能为明日之奠基的警觉。信息技术的相关关系分析逻辑不仅在绝对性上解构，还由于采用的是类神经元的学习自然语言的方法，使得结论变得进可攻退可守的状态。
（3）隐私不再成为一个具体圈定的评价词，而是对于当前信息技术的实现逻辑的揭示。信息技术与人类的融合，能够把握身份等隐私的过程中能够变得更加灵活和可亲。
（三）
整合相关关系与因果关系
相关关系是指两个变量中，一个变量发生的变化与另外一个变量发生的变化是关联的。隐私、法律与信息技术的外部关系中，信息技术分析信息间的相关关系，从而得出可能对人类决策带来价值的结果。在人类决策对信息技术分析结果依赖性较低的时期，法律的司法裁判桌利用证据规则得出法律事实。在法律史上长期对法律是什么的探讨，让法律实质上融合了意志性与道德性。因此，特定时期的法律是该时期的人类关于是非定夺的经验整合。经验总结得出的法律规则使得法律事实具有较大比例的因果关系。特别在刑法领域的法律事实，因果关系规则显得更为突出，一个节点的阻隔会导致整个因果链条断裂。数据量的增大以及信息平台的普及，让信息技术的相关关系结果变得更加准确以及便捷之后，这一结果不仅在影响人类的决策甚至已经开始构建人类的现实世界。
信息技术自主学习能力带来的是分析因素的自动提供有时候会取代经验选择。也就是在设计当初的决策受到了信息技术相关关系分析结果的直接影响。经验性的下降，带来最终呈现的用户所需的分析结果的纯粹相关性的提高。多维因素在信息技术分析下得出的相关关系，逐渐脱离了过去科学逻辑的经验性。特别是设计端的决策影响成为了需要应对的变化的主要节点。信息技术人员在相关关系研究的起点，比过往更多地受到了相关关系的影响。人对信息技术的把控力进一步下降，人类无论在浅层次还是深层次的决策对相关关系的依赖比以往高很多。当设计端受到相关关系的影响之后，在本质逻辑上会变成信息技术在控制人类。而在用户端受到相关关系的影响，则导致人类越来越怠于深度思考，从而导致整体脑力的衰退。这个局势需要并且是可以逆转的。
隐私工具的核心——隐私计算，在相关关系影响最为明显的直接对个体的分析的领域，能够帮助法律以及信息技术等多方利益群体审视当前相关关系的发展阶段。将需要明确揭露的信息技术解释逻辑，披露出来。抵达问题的要害：信息技术下的相关关系是怎么影响人类的决策。以及应当如何利用隐私工具信息技术与法律中的相关关系进行反思。
因果关系应该从因果效应和因果机制两方面来理解，因果效应在经验上表现为条件概率，因果机制是对因果效应的本体论解释，其主要含义之一是原因导致结果的过程。导致结果的原因，是定夺是非曲折的依据。而因果效应所代表的条件概率符合随机性对事物变化发展的影响逻辑。重视因果关系对个体到社会整体的作用，不仅是尊重整个事物原本的发展逻辑，更是推动人们不断反思、探究结果背后的深层原因，在深度思考的过程中，保持大脑不断进化和更新的趋势。
人文随机性是指在人类社会中，由于影响因素非常多，而任何存在物本身也具有复杂性，当前看到的现象背后的原因相比相关关系对个体以及社会的发展指导性意义很大。各类型的领域正是在挖掘人文随机性中随机的一些规律。但随机的根本就是没有规律的，正是随机的存在，敬畏之心就显得非常的必要。任何绝对性的结论，对事物发展的意义较少。人文随机性的存在，不仅指示敬畏之心的重要性，其本身更是对各种发展结果的容错。在容许错误的出现的同时，激发更多的惊喜和火花。重视因果关系在人类决策中的影响比例，而不被似乎唾手可得的信息技术相关关系分析结果所压缩。
在美国以隐私为诉求的判例中，司法框架中激烈碰撞的隐私诉求，实际上无法用原有的法律逻辑进行回应，深层原因就在于隐私价值能够调和相关关系和因果关系在决策层面的比例。在信息技术中，在设计端引入隐私设计，限缩相关关系对于信息技术的影响，提高技术人员对于信息技术的掌控力。而由于法律内外部均与信息技术产生了融合与互动，其对因果关系的强调能力被降低。利用隐私工具帮助法律在计算利益得失的理念层面、在机构设置以及法律实践形式三个方面进行调整。调和相关关系和因果关系，才能帮助个体层面的深度思考以及社会层面整体随机性和容错性的存续。隐私工具能够解决这一深层理论的交杂错乱，甚至偶尔顾此失彼或者绝对主义的泛滥。将隐私工具作为一个动因而非受影响的结果，从而更好的把握隐私、法律与信息技术三者的关系。
结语
本文在历史和理论两个维度中针对隐私问题，在美国判例与社会实践中展开分析。论证了法律在思维、机构及文本上作出调整的必要性；对信息技术的解读也应成为信息技术规范其自身发展的补充。对判决裁判理念的剖析，认为无论是合理的隐私期待、信息性质分类法还是信息技术分类法均无法解决与其他权益的冲突、损害的无法确定等问题。因此隐私的独立可罚可诉难以成立，隐私法益无法论证成功。
对隐私之最初关切放在当时的历史背景下进行探讨，会发现隐私保障个体更新和维护其精神空间。这种需求离不开当时的社会生产背景下的社会大分工模式，个体在家之外环境对社会物质价值的创造贡献度较高，其对家之内的环境的精神独立需求能保障其自身更新精神状态，释放慎独的正效益，也为社会分工所创造的财富所保障。因此精神需求、社会分工模式（亦言社会价值创造模式）是隐私产生和发展的原因。围绕这两条进路去审视隐私问题，可以成立隐私的工具价值，因为是这两条进路生成了隐私，而不是法律或信息技术生成了隐私。
在隐私、法律及信息技术的关系中审视隐私的工具价值，可以在当前的实践进度及司法尝试中总结出：隐私对法律的工具价值在于隐私计算；隐私对信息技术的工具价值在于隐私设计。隐私计算综合了个体收益和群体收益的考量，全面结合不同历史发展阶段的精神需求和社会价值产生模式，分析法律应在底线思维、机构及文本三个方面作出调整。隐私设计则立足于信息技术的规划阶段，利用原则与技术的融合、技术间的制约关系以及技术的通俗解读发挥隐私对信息技术的工具价值。
线上熟人社会的形成，让个体的精神需求和自我价值实现的方法发生了改变。围绕这一实际改变，诠释新的社会游戏规则是隐私能成其为工具的目的所在。对人的界限的把握应以本能脑、情绪脑和理智脑为基点；对权力代理要回到信息代理的真正协议上，关注信息技术的未知性；决策的深层原因更是要把握相关关系和因果关系的整合度。以上均是隐私发挥其工具价值的进路，把握这些进路能帮助明确隐私、法律和信息技术的真正关系。以隐私为工具，有效影响法律和信息技术的发展，让个体和整个群体都在养成型的社会实践中把握真正的利益。
原标题：《梁少娴｜美国司法判例之隐私裁判理念研究——历史与理论》
